CEOE examina la protección del inversor en los Contratos de Estado

José María Campos se ha referido a los importantes esfuerzos realizados por las empresas españolas para desarrollar la internacionalización de la economía española y se ha detenido en subrayar que los contratos de Estado son una decisión que nuestras empresas deben considerar con responsabilidad y conocimiento.

Por su parte, Javier Mendieta, socio de Allen & Overy, se refirió a los riesgos políticos que no son comerciales, a los que se suele conocer como “riesgo-país”. Entre ellos citó la inestabilidad política; la inestabilidad financiera al no poder convertir la moneda; los casos de confiscación o expropiación; los conflictos bélicos o el incumplimiento o rechazo de un contrato por el Estado o por una entidad o empresa pública del país en cuestión.

Destacó también las fuentes de interferencia por el Estado como son los tribunales locales, la Administración Pública, el Banco Central o las autoridades fiscales con la aprobación de nuevos impuestos. Entre las cuestiones a considerar antes de invertir señaló los poderes de la entidad pública, el convenio arbitral, la cláusula de estabilización para que los cambios legislativos no afecten al contrato, la ley aplicable o la renuncia a la inmunidad.

En este sentido, subrayó como muy importante verificar si la entidad estatal o funcionario que suscribe el contrato ostenta el poder para hacerlo; establecer una ley aplicable que sea lo más neutral y favorable posible e incorporar el sometimiento del contrato a las normas de Derecho Internacional que resulten aplicables.  Mendieta también se refirió a la importancia de acordar una cláusula arbitral eficaz, que establezca una clara sumisión al arbitraje y defina de forma precisa las controversias que se someten a arbitraje. Igualmente aludió a la posibilidad de someter controversias contractuales a un arbitraje CIADI y expuso la cláusula modelo propuesta por el propio CIADI. Finalmente, Mendieta analizó las llamadas “cláusulas de estabilización” en los contratos de Estado, para asegurar la estabilidad y previsibilidad del marco regulatorio aplicable al proyecto.

Ignacio Madalena, counsel de Allen & Overy, centró parte de su intervención en los tratados de protección de inversión, tanto en su ámbito de aplicación, como en la protección sustantiva y derechos procesales del inversor para iniciar un arbitraje internacional y reclamar la responsabilidad internacional del Estado, en caso de vulneración del tratado por parte del Estado receptor.

En relación con el ámbito de aplicación de los tratados de protección de inversiones, Madalena señaló que la aplicación de estos tratados se limita a inversiones realizadas por inversores del otro Estado Contratante, y explicó cómo estos tratados ofrecen una definición amplia de “inversión” abarcando todo tipo de activos, de forma muy amplia y genérica. Con respecto a la definición de “inversor”, Madalena explicó que los tratados suelen referirse a las dos categorías de personas: físicas y jurídicas, ý expuso los criterios que se siguen para determinar si un inversor puede o no considerarse nacional del otro Estado Contratante. En concreto se refirió al criterio del país de organización o constitución, para las personas jurídicas, lo que otorga al inversor varias opciones en materia de estructuración de la inversión para beneficiarse del tratado de protección de inversiones más favorable.

Madalena también aludió a las “sociedades locales”, que pueden ser consideradas como inversores extranjeros y reclamar en su propio nombre, en aquellos casos en los que el tratado aplicable considere a las sociedades constituidas en el Estado receptor como “inversionista de la otra parte contratante” si se encuentran controladas directa o indirectamente por inversores extranjeros, nacionales de esa parte contratante, con las ventajas que ello conlleva en materia de reclamación por daños.

Seguidamente Madalena examinó los requisitos adicionales de jurisdicción que deben cumplirse para poder iniciar un arbitraje CIADI, incluido los estándares del llamado test Salini para la definición de inversión y su posterior desarrollo en la práctica arbitral.

Madalena destacó 6 estándares de protección sustantiva: tratamiento justo y equitativo, protección y seguridad plena, el principio de no discriminación, protección frente a expropiación o nacionalización, cláusula de cobertura y libre transferencia de rentas, y la aplicación de estos estándares en la práctica arbitral.

El encuentro fue clausurado por Pablo Martínez, subdirector General Adjunto de la Secretaría General de Servicios e Inversiones del Ministerio de Economía. Su intervención se basó en las nuevas tendencias en los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, APPRI.

Recordó que España siempre había sido muy demandante y a la ofensiva en estos tratados pero que ahora, siguiendo la tendencia actual, modera y trata de evitar demandas delimitando el ámbito de aplicación y especificando el tipo de inversión. Además, indicó que cada vez más los APPRI recogen cláusulas de aspectos como el medio ambiente, el género, el cumplimiento de los derechos humanos, o la anticorrupción.

Pablo Martínez expuso la necesidad de que los interesados estructuren bien la inversión, lo documenten todo porque “lo que no está escrito no existe” y estén muy atentos a cláusulas como la del trato nacional, la de la nación más favorecida o la protección y seguridad plenas para que la inversión esté lo más protegida posible.